刘敬霞 京都律师事务所高级合伙人 

近年来，PPP项目在我国基础设施补短板和提供公共服务方面，通过激发社会有效投资，发挥了很重要的作用。但实际操作中，也出现了一些不尽如人意的问题，尤其是在PPP项目与政府以往对固定资产投资项目的前期工作和建设管理程序衔接方面，由于规则的模糊性等原因，各地困惑不解，做法差异很大。

严格执行《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管 理 条例》、《政府信息公开条例》以及1098号文件的规定，已经成为规范的PPP项目实施的不可或缺的必要条件。 ——京都律师事务所高级合伙人刘敬霞

日前，国家发展改革委发布了《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）（以下简称“1098号文件”》，对PPP项目的投资和建设管理中的问题进行了进一步明确。

1098号文件主要依据《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》、《政府信息公开条例》三部法规，同时综合了《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》、《国务院办公厅关于推进重大建设项目批准和实施领域政府信息公开的意见》等规范性文件关于PPP项目投资决策科学性及投资和建设管理的要求，文件主要以基础设施补短板、防范化解地方政府隐性债务，以及PPP项目投资和建设管理、投资决策科学性角度为出发点，从PPP项目的可行性论证与审查、决策程序、实施方案审核、社会资本遴选、项目资本金及项目纳入全国投资项目在线审批监管平台统一管理和监督、惩戒违规失信行为等方面进行了规范，并指出了什么是不规范的PPP项目及其后果。

可行性论证是PPP项目实施前期首要步骤

近年来国内推广PPP模式中出现的一些问题，很重要的一个原因是没有深入开展可行性研究论证，有些项目甚至在没有可行性研究报告的情况下即开始实施。对此，1098号文件从PPP项目涉及公共资源配置和公众利益保障的角度，要求全面、深入开展PPP项目的可行性论证和实施方案审查，规定对PPP项目建设的必要性、可行性等重大事项须由政府研究认可，而且要求所有拟采用PPP模式的项目，均要开展可行性论证，通过可行性论证而且适宜采用PPP模式的项目，方可采用PPP模式建设实施。

对于项目采用PPP模式进行可行性分析和论证的内容，1098号文件规定既包括对经济社会发展需要、规划要求、技术和经济可行性、环境影响、投融资方案、资源综合利用、是否有利于提升人民生活质量等方面进行分析论证，也要从政府投资的必要性、政府投资方式的比选、项目全生命周期成本、运营效率、风险管理以及是否有利于吸引社会资本参与等方面对项目是否适宜采用PPP模式进行分析论证。

对于1098号文件提到的“政府研究认可的方式”，笔者认为应该指发改部门和其他有关部门通过投资项目在线平台办理的政府投资项目审批、核准手续以及企业通过在线平台完成的备案告知手续和政府对PPP项目实施方案的批复手续，也包括财政部要求的物有所值评价和财政承受能力论证等手续。

对于实务界感到困惑的项目可行性论证与PPP实施方案之间的关系，1098号文件明确：“实行审批制管理的PPP项目，在可行性研究报告审批通过后，方可开展PPP实施方案审查、社会资本遴选等后续工作。实行核准制的PPP项目，应在核准的同时或单独开展可行性论证和审查。实行备案制的PPP项目，应单独开展可行性论证和审查。”

PPP项目要依法履行审批核准备案程序

1098号文件要求PPP项目要严格依法依规履行项目决策程序，严格按照《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》规定执行固定资产投资项目的审批、核准、备案程序。采取政府资本金注入方式的PPP项目，按照《政府投资条例》规定，实行审批制；列入《政府核准的投资项目目录》的企业投资项目，按照《企业投资项目核准和备案管理条例》规定，实行核准制；对于实行备案制的企业投资项目，拟采用PPP模式的，要严格论证项目可行性和PPP模式必要性。

根据国家发展改革委此前对于“《政府投资条例》和PPP的五大关系”的官方解读，在国家目前没有出台专门针对PPP模式的法律法规的情况下，《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》是目前我国法律效力最高、与PPP关系十分密切的行政性法规。作为我国固定资产投资项目组织实施的一种方式，PPP项目本身的决策亦应执行《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》的规定。

对于使用政府财政预算安排的资金由政府采取资本金注入方式（《政府投资条例》明确“对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式”）投资的PPP项目（包括新建、扩建、改建、技术改造等固定资产投资项目），实行审批制管理，在项目可行性研究报告审批通过后，开展PPP实施方案审查。笔者理解，按照《政府投资条例》规定，此类政府投资项目，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，保证前期工作的深度达到规定的要求，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。但1098号文件对于“项目单位”如何确定并未明确，实务中还需要进一步依法找到可行的确立方式。

对于政府虽然采取资本金注入方式投资但仅提供服务而不涉及固定资产投资建设的PPP项目（如由政府与社会资本合作出资提供纯粹养老服务的PPP项目），因为非固定资产投资项目并不一定归属发改部门管理，但鉴于1098号文件规定所有拟采用PPP模式的项目，均要开展可行性论证。笔者认为，对该类PPP项目采用PPP模式的必要性和可行性应该在实施方案中进行论证。另外，有些PPP项目虽然没有政府资本金注入，但是使用了政府补助或贷款贴息的，也属于《政府投资条例》相关条款规范的范围，对其可行性论证和及决策程序，笔者认为应该根据具体情况而定。

1098号文件明确规定：未依法依规履行审批、核准、备案及可行性论证和（实施方案）审查程序的PPP项目，为不规范项目，不得开工建设。

1098号文件同时强调了上位法《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》对于固定资产投资项目的审核备要求，明确规定“不得以实施方案审查等任何形式规避或替代项目审批、核准、备案，以及可行性论证和审查程序”。

项目资本金规定要严格执行，防止过度举债融资

1098号文件强调，各行业固定资产投资项目资本金必须满足国务院规定的最低比例要求，防止过度举债融资，PPP项目的融资方式和资金来源应符合防范化解地方政府隐性债务风险的相关规定，不得通过约定回购投资本金、承诺保底收益等方式违法违规变相增加地方政府隐性债务，严防地方政府债务风险。

不规范的PPP项目不得开工建设。1098号文件指出，未依法依规履行审批、核准、备案及可行性论证和审查程序的PPP项目，为不规范项目，其后果是不得开工建设。未录入全国PPP项目信息监测服务平台的项目亦为不规范项目。

依托在线平台落实PPP项目信息公开

1098号文件以全国投资项目在线审批监管平台（以下简称“在线平台”）为抓手，指出依托在线平台建立全国PPP项目信息监测服务平台加强PPP项目管理和信息监测。除涉密项目外，所有PPP项目均须使用在线平台生成的项目代码办理项目各项审核备手续。不得以其他任何形式规避、替代PPP项目纳入在线平台统一管理。

对于全国PPP项目信息监测服务平台信息审核，1098号文件规定实行属地管理，原则上由项目实施主体所在地同级发改部门负责取在线监测、现场审核等方式审核项目单位填报的项目信息，并加强对PPP项目实施情况的监督检查。

对于通过项目审批、核准或备案，以及可行性论证、实施方案审查的PPP项目，依托在线平台，重点公开PPP项目的批准服务信息、批准结果信息、招标投标信息，以及施工、竣工等有关信息，实现全国PPP项目信息定期发布、动态监测、实时查询等功能，便于社会资本、金融机构等有关方面更好参与PPP项目。

加强PPP项目监管，坚决惩戒违规失信行为

1098号文件要求，政府应依法依规履行承诺，不得擅自变更合同约定的政府方责任和义务。同时，要根据PPP项目合同约定加强对社会资本方履约能力的全过程动态监管，防止因社会资本方超出自身能力过度投资、过度举债或因公司股权、管理结构发生重大变化等导致项目无法实施。将依照规定将存在严重失信行为的地方政府、社会资本，通过“信用中国”网站等平台向社会公示，由相关部门依法依规对其实施联合惩戒。

严禁通过设置“短名单”、“机构库”等方式限制选择PPP咨询机构的自主权。对于现在许多地方存在的以设置“短名单”、“机构库”等方式限制自主选择PPP咨询机构的做法，1098号文件要求指导监督PPP咨询机构严格执行《工程咨询行业管理办法》，通过在线平台履行法定备案义务、接受行业监督管理，指导监督PPP咨询机构资信评价工作，引导PPP咨询机构积极参与行业自律管理，指导有关方面通过充分竞争、自主择优选取PPP咨询机构，严禁通过设置“短名单”、“机构库”等方式限制社会资本方、金融机构等自主选择PPP咨询机构。同时规定，对PPP咨询机构不履行备案程序和违反合同服务、关联回避、质量追溯、反垄断等规定以及违反《政府投资条例》决策程序规定、咨询或评估服务存在严重质量问题影响项目决策实施的，要严格按照规定给予处罚。

适逢《政府投资条例》自7月1日起正式实施，严格执行《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》、《政府信息公开条例》以及1098号文件的规定，已经成为规范的PPP项目实施的不可或缺的必要条件。