●　游戏直播行业的知识产权侵权和不正当竞争纠纷增多，根源在于一些新行为和新客体的法律性质在现行法律规则体系中很难找准定位，需要立法部门、监管部门给出更明确的法律规则、监管规则和裁判规则

●　只要是出于商业目的的游戏直播行为和游戏短视频传播行为，不管玩家或者主播在这一过程中是否具有独创性贡献，是否形成了新的作品，都必须获得在先游戏著作权人的授权

●　现行司法实践对网络游戏有两种保护路径：一种是将网络游戏中的元素作为独立的作品；另一种是将网络游戏在终端设备上运行所呈现出的连续动态游戏画面归入类电作品

□　本报记者 张维

游戏直播的版图扩张已然拉开序幕，成为2019年互联网行业最火热的一部分。

近两年，爆款手游和电竞行业的发展，助推了国内游戏直播的繁荣。今年以来，资本的风向标更是给出最为明确的指向，受其青睐，虎牙、斗鱼先后上市；短视频行业的快手，也带着流量闯入直播领域，并传言IPO前，寻求以250亿美元的估值融资……

事实上，不止快手对游戏直播有兴趣，头部短视频平台也已开拓了直播业务。短视频巨头和游戏直播巨头的竞争才刚刚开始，新一轮竞争已经“短兵相接”。

接受《法制日报》记者采访的业内人士认为，竞争有利于市场繁荣，但也要注意避免由此可能引发的版权侵权问题。毕竟短视频平台天然不生产内容，与网络游戏领域的内容生产方容易摩擦不断。目前，游戏直播、游戏短视频领域的侵权盗播、不正当竞争已呈多发趋势，亟待理顺行业规则。

游戏直播风云再起

新生力量改变格局

中国游戏直播行业自2014年萌芽，2016年进入直播元年，目前这一行业的爆发期已经到来。近日在上海发布的《游戏直播行业白皮书》显示，目前游戏直播用户网民有2.4亿左右，2018年中国游戏直播平台市场规模达到131.9亿元，预计2020年规模将达250亿元。

今年的游戏直播市场，有人用“百亿游戏直播江湖，风云再起”来形容。王者荣耀职业联赛迎来三周年庆；TI9中国队落败的遗憾和不甘在微博留下一个个热搜；英雄联盟S9更是万众瞩目。

越来越多的人愿意看游戏直播，而这一行业又因为以90后、00后为主的游戏发烧友攥着未来十年主流话语权，使得自带巨大流量的短视频巨头不会放过正在崛起的游戏直播产业。

今年7月，快手推出“百万游戏创作者扶持计划”，强势入局游戏直播，并公开了颇为亮眼的数据：目前快手移动端游戏直播DAU已经超过3500万，每月开播的游戏主播超过200万。围绕游戏内容，快手平台上游戏短视频DAU也已经超过5600万。这意味着曾经由斗鱼、虎牙“二分天下”的游戏直播格局，或将随着快手等短视频的加入，迎来新的格局。

业内专家分析称，网络游戏内容之所以备受短视频平台追捧，得益于网络游戏的用户群体规模大、用户黏性强、变现能力高，并蕴含广阔的商业前景。据中国音数协游戏工委数据，2018年，中国游戏用户规模达6.3亿人，较2008年增长近10倍。在此用户基础上，中国电竞行业2018年市场规模超过940亿元；2019年上半年，中国电竞游戏市场实际销售收入已经达到465亿元，同比增长11.3%，已连续3年保持两位数增长。

良好的用户基础和市场增长速度也吸引着短视频平台和资本涌入，市场竞争更显激烈。在近日于北京大学法学院举行的网络游戏内容知识产权研讨会上，虎牙直播代表提出，当前我国直播江湖进入后黄金时代，行业将愈加重视技术与生态，不断有新的力量进场。同时，政策红利也在不断释放。尤其是随着游戏版号逐渐放开，此前积压的游戏存量将涌入市场，游戏运营商加大宣传投放力度，给游戏广告带来利好。

版权争议不断加剧

前提必须获得授权

在短视频平台同质化背景下，内容成为各家竞争的核心，高品质、差异化的内容是吸睛利器，与之相适应，游戏直播越来越注重版权。

在游戏直播领域，游戏版权对游戏直播平台和电竞赛事直播有着不可取代的地位。据业内人士介绍，游戏直播的内容90%以上是主播直播自己打游戏；其次是重大游戏赛事的直播，但所占比例极小。

购买版权建立“护城河”，正成为一些平台的工作重点。近日，虎牙直播与瑞典数字娱乐公司Modern　Times　Group(MTG)宣布合作，与其旗下的世界最大的电竞赛事组织机构ESL成立合资企业，总投资额达到3000万美元。根据MTG公告，ESL与虎牙计划将在中国举办与ESL国际赛事日程相关的电竞赛事。两家公司计划举办与全球ESL锦标赛相关的中国电子竞技比赛，将包含有《CS:GO》《DOTA2》《守望先锋》等比赛。

一方面是版权保护的不断加码，另一方面又是网络游戏版权生态领域不断出现的争议。这些争议涉及游戏版权人、游戏直播平台和短视频平台以及游戏主播、游戏玩家等，关乎相关方的经济利益。

各直播平台争相开展游戏直播业务的背后，是通过用户打赏、广告和流量变现的商业模式中蕴含的巨大经济利益。但提供内容的生产方，在平台依托短视频内容获取收益之时，也应该获得版权保护。

未经授权擅自进行商业化直播即为侵权正在成为行业共识。“只要是出于商业目的的游戏直播行为和游戏短视频传播行为，不管玩家或者主播在这一过程中是否具有独创性贡献，是否形成了新的作品，都必须获得在先游戏著作权人的授权。”北京大学法学院教授张平说。

对外经济贸易大学法学院教授卢海君认为，在包括音乐、影视在内的文娱产业生态链条中，作品的创作、表演、传播的权利分配与授权许可机制是非常清晰的，广播电台、电视台，网络平台、自媒体等对作品的使用均须获得相应权利人的许可。网络游戏作为智力成果应该受保护，后续的使用与传播应获得网络游戏开发者的许可。网络游戏开发者是网络游戏直播、短视频等衍生行业的“奶娘”。万丈高楼平地起，市场应该给“奶娘”付费。

针对玩家在游戏过程中是否有独创性的问题，金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师认为应视不同游戏类型而定。在大型竞技类游戏中，由于游戏美术、音乐、文字、武器、地图等元素，以及游戏规则和玩法的开发者预先设置固定的规则，玩家如同足球运动员，是为了竞技目的取得胜负结果，不宜认为玩家有著作权法意义上的创作行为。但在“我的世界”等沙盒类游戏中，玩家的创作空间非常大，有创作的机会与可能。

归入类电作品保护

平台具有注意义务

在如何进行版权保护的问题上，中国政法大学副教授陶乾认为，目前游戏短视频多是截取游戏运行的画面片段，对于这类行为是否属于合理使用，必须注意到，我国著作权法的合理使用条款采取的是封闭式规定，应重点考察使用目的，对此问题的判断必须关注行业生态、经济利益链条与平台的商业模式。

汪涌认为，现行司法实践对网络游戏有两种保护路径：第一是将网络游戏中的元素作为独立的作品进行保护，如搜索引擎作为软件作品进行保护，网络游戏中的美术、文字、音乐、游戏规则等满足独创性时亦可获得保护；第二，从网络游戏整体保护的角度，网络游戏在终端设备上运行所呈现出的连续动态游戏画面，可归入类电作品进行保护。

在诸多司法案例中，法院判决也多把网络游戏的连续画面认定为类电作品。比如，2017年11月，广州知识产权法院判决被告华多公司停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。法院经审理确认网络游戏画面属类电影作品的法律性质。同时，判决还明确，玩家操作游戏画面不属于法律意义上的劳动创作，因此游戏软件的权利人是游戏画面作为“类电影作品”的“制片人”。

另一个值得关注的问题是播主的游戏短视频内容如果构成侵权，平台要不要承担连带责任。陶乾认为，需要个案分析。很多短视频平台的游戏内容是专业的短视频商业运营机构、签约播主等发布的，甚至平台还为视频做了排名推广，“对于这些视频，相比普通用户发布的短视频内容，平台应该有更高的注意义务”。

需要注意的是，游戏直播行业里涉及新型网络产品、新的商业模式，利益主体较为复杂，需要平衡权利人、平台、传播者以及社会公众等多方利益。《游戏直播行业白皮书》提到，游戏直播行业的知识产权侵权和不正当竞争纠纷增多，根源在于一些新行为和新客体的法律性质在现行法律规则体系中很难找准定位，需要立法部门、监管部门给出更明确的法律规则、监管规则和裁判规则，为直播行业发展提供更好的制度红利。

北京大学法学院教授盛杰民认为，游戏直播行业是一个全新的产业，属于新鲜事物。对于新鲜事物，不同人的接受程度和接受速度都不一样，但有一点很明确，即知识产权保护对这个产业的发展至关重要，涉及游戏开发商，直播平台、短视频平台、主播、公会、游戏玩家等。“不同的角色对于内容授权的态度会因为立场的不同而有截然相反的诉求，甚至有人会说你不授权给我，就是滥用权利甚至垄断。对于新的行业，需要了解足够的信息才能作专业的判断。”